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股权激励方案:胜蓝股权丨竞业限制协议13个关键问题

2023-09-10  来自: 山东胜蓝企业管理咨询有限公司. 浏览次数:65

本文基于“打通法律和管理”的思维,从法律和管理双重视角,梳理了竞业限制协议的签订对象、保密义务人约定及管理、竞业限制期限、在职期间竞业限制、竞业限制地域、竞业限制的范围、约定并支付竞业限制补偿金、竞业限制补偿金的金额、竞业限制补偿金的支付时间、约定员工违约后的补偿金返还义务、员工违反竞业限制义务的违约金、员工违反竞业限制义务的赔偿、避免格式合同的处理等十三个方面的制订和管理问题。


1. 签订对象


签订竞业限制协议的对象限于高级管理人员(如《公司法》上的“董、监、高”)、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,与不负有保守商业秘密义务的普通员工签订竞业限制协议(或条款)无效。


1.1 需要注意的是,负有保密义务的人不限于掌握单位商业秘密的员工,还包括因工作职责接触商业秘密的员工,如保密档案管理员、商业秘密管理组织成员,甚至中高层领导的秘书或助理,所以签订《竞业限制协议》的范围还可以包括上述人员。


1.2 由于需要支付竞业限制补偿金,为了控制成本,不必与所有涉密员工均签订竞业限制协议;而且,商业秘密源头管理是一个系统工程,签订竞业限制协议仅仅是其中一个保密措施,并非灵药,需要与其他源头管理措施配合使用才能真正发挥保护商业秘密的效能。


所以,用人单位应当破除对竞业限制协议的迷信,不要随意扩大竞业限制协议的签订范围,根据业务需要、成本考量和核心商业秘密管控要求,精心筛选核心涉密员工签订竞业限制协议,如掌握单位核心技术秘密、客户信息的中高层管理人员、技术骨干、营销骨干等。


1.3 作为一种管理策略,为了兼顾扩大范围和控制成本的需要,或者难以筛选核心涉密员工的情况下,用人单位也可以在员工入职和在职期间适当扩大竞业限制协议的签订范围,并在合同中约定用人单位拥有单方通知竞业限制义务生效或单方通知解除的权利。比如:


(1) 可以约定单位有权在员工离职时或离职前通知员工解除竞业限制义务,经通知后单位即不再负有支付竞业限制补偿金的义务,员工也不负有离职后竞业限制义务;


(2)也可以约定单位在离职时另行书面通知员工履行离职后的竞业限制义务,经通知后员工的竞业限制义务生效;如未通知,则双方均无需再履行员工离职后的竞业限制相关义务;


(3)还可以约定单位有权在员工离职后的竞业限制期间中途通知终止双方的竞业限制相关义务或者约定中途停止支付竞业限制补偿金视为自动终止双方的竞业限制相关义务(需要注意的是,中途终止需要额外支付员工3个月竞业限制补偿金)


基于上述合同安排,用人单位可以在员工离职前或离职后对员工掌握和接触单位商业秘密的状况、泄密可能性、行业竞争态势、员工进行竞业行为的不利后果和其他保密措施的替代效能进行充分评估后,灵活地决定是否“唤醒”竞业限制协议。


1.4 还需要注意的是,《公司法》规定“董、监、高”等高级管理人员在任职期间负有法定的竞业禁止义务,但对于“董、监、高”等高级管理人员离职后是否仍负有法定竞业禁止义务或竞业限制义务,法律并无明文规定。


虽然理论界及司法判例中也出现了一些肯定的观点,但在商业秘密源头管理中,为保证管理行为的确定性,如果经过考量需要“董、监、高”等高级管理人员履行离职后竞业限制义务的,应当与其签订离职后竞业限制协议,通过设定约定义务,增强商业秘密保护力度。


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2. 保密义务人约定及管理


基于本指南第1条的介绍,竞业限制协议与负有保密义务的员工签订方为有效。虽然员工的保密义务系法定义务而非约定义务,所有掌握或接触单位商业秘密的员工均有保密义务,但为了方便举证(对掌握或接触商业秘密的事实,事后举证难度较高),在商业秘密源头管理中,为避免日后竞业限制协议被认定无效(签订对象是普通员工时更需注意),应当增加保密义务人约定,一般可采取以下两个措施:


(1)同时签订保密协议(或保密条款)和竞业限制协议,或者在签订保密协议(或保密条款)的基础上进一步签订竞业限制协议,这样有利于发生争议以后证明签订竞业限制协议的员工系保密义务人。


(2)在竞业限制协议首部或鉴于条款中,对员工接触、知晓单位商业秘密及负有保密义务的情况进行描述,即将签约对象(员工)明确为商业秘密保密义务人,并进一步对员工所从事的涉密工作岗位、职务、工作内容进行明确,甚至对员工已经或可能接触、知晓相关商业秘密的具体范围进行描述。


2.1 除了协议中进行约定,用人单位更应注重对员工在职期间的管理,包括但不限于采取以下两个措施


(1)对于员工在职期间涉密岗位、职务发生变动的,应发布任职通知书,并由员工签收后留档;


(2)重视和加强对员工在职期间掌握或接触了具体的商业秘密的证据管理,即对员工掌握或接触具体的商业秘密进行有形化固定(对于高级管理人员和高级技术人员之外的普通员工,这个管理措施更为重要,否则发生纠纷后竞业限制协议很可能会被认定无效),比如制作商业秘密确认单交员工签字后留档。


3. 竞业限制期限


本条所述竞业限制期限,指员工离职后竞业限制期限。《劳动合同法》规定员工离职后竞业限制期限不得超过2年,此为强制性法律规定,超过2年的部分无效。


3.1 应当对离职作扩大解释,即不论因任何原因、不论是否合法解除或终止劳动关系,包括但不限于员工自行离职、被用人单位开除、解聘、劝退、退休等。


4. 在职期间竞业限制


需要注意的是,劳动法规定的竞业限制是指员工离职后的竞业限制,如无特别约定,一般竞业限制协议中约定的竞业限制也是指员工离职后的竞业限制。


但是,除了“董、监、高”等高级管理人员基于《公司法》规定负有在职期间的法定竞业禁止义务外,其他涉密员工并不负有在职期间的法定竞业限制义务。这是因为,劳动法并不完全禁止员工同时与二家以上用人单位建立劳动关系,也不禁止员工利用业余时间兼职,更不禁止员工在职期间自己作为股东或投资人开业生产产品或者经营业务。


所以,除非竞业限制协议中有特别约定,对于“董、监、高”等高级管理人员之外的其他员工,并不能当然地援引竞业限制协议对其课以在职期间的竞业限制义务,如需对这些员工课以此义务,应当有明确约定。


4.1 由于涉密员工在职期间出现竞业行为极容易造成单位商业秘密泄露,所以,约定在职期间的竞业限制义务非常重要。应当从两方面进行约定:


(1)在职期间不得自营或与他人合营与本单位相竞争的业务;


(2)在职期间不得同时受聘于与本单位有竞争关系的单位,或者在与本单位有竞争关系的单位担任顾问、指导或者业余兼职工作。


4.1.1兼职一般是指在法定工作时间之外的业余时间进行兼职工作。劳动法并不禁止员工兼职,但是兼职行为特别是到与本单位有竞争关系的单位兼职,很容易导致单位商业秘密泄露。所以,签订竞业限制协议作为强有力的保密措施之一,如果未约定员工在职期间不得兼职,实际上是不严密的。


4.2 为了与员工离职后竞业限制义务及其责任相区别,应当设计单独条款约定员工在职期间的竞业限制义务,并单独约定违约责任,包括约定用人单位可以单方解除劳动合同且无须向员工支付解除劳动合同的经济补偿金,并可约定员工应当向用人单位支付违约金。


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5. 竞业限制地域


一般可不必约定竞业限制地域。如需约定地域范围的,约定的地域范围应当适宜,不宜过大,应当以可能与用人单位产生实质性竞争的地域范围,即用人单位业务经营所涵盖的区域为限。


6. 竞业限制的范围


竞业限制的范围,是竞业限制协议的核心条款。竞业限制是约定义务,限制范围约定清晰,才能准确界定义务的内容,判断是否违约。劳动合同法第24条主要从两方面作出规定:


其一,限制受聘于同业竞争单位,即限制员工到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作;


其二,限制自营同业竞争业务,即限制员工自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。


但是现实情况千变万化,员工规避竞业限制义务的方式也五花八门,竞业限制协议对竞业限制的范围仅作以上笼统约定,是远远不够的。


6.1 应当从竞争业务、产品、服务、技术的范围和竞争主体两个方面进行约定,并尽可能以列举方式对竞争业务、产品、服务、技术的具体类型和名称,以及竞争主体的具体类型和名称进行明确。竞争业务和竞争主体的具体化,对于行业竞争激烈,商业秘密价值高,竞争对手清晰的用人单位,尤其重要。具体的竞争业务和竞争主体较多时,可另列名单作为合同附件。


6.2 宜对员工受聘于竞争单位的行为范围作扩大解释,即接受、取得或从事任何职务或服务(不论是否有偿)均属于受聘行为,包括但不限于担任或兼任董事、监事、经理、职员、代理人、顾问及提供劳务、咨询、指导或其他协助;并约定只要员工在竞争单位缴纳社保、领取报酬、报销费用,即使不能明确担任、兼任或提供的具体职务或服务,亦应当认定为受聘于竞争单位行为。


6.3 宜对员工自营竞争业务的行为范围作扩大解释,即直接或间接拥有、投资、参股、合伙、合作、经营、控制、许可或被许可、订立合同或以其他任何形式进行经营,均属于自营行为;并约定只要员工与竞争单位存在领取款项、报销费用或其他任何经济往来关系的,亦应当认定为自营竞争业务行为。


6.4 宜将限制的竞争主体范围扩大到用人单位及其关联公司的供应商、销售商等上、下游单位、合作单位或业务伙伴。


6.5 宜将限制的竞争主体范围扩大到直接竞争主体的关联公司和供应商、销售商等上、下游单位、合作单位或业务伙伴,以及直接竞争主体的关联公司的供应商、销售商等上、下游单位、合作单位或业务伙伴。


6.6 宜对员工的近亲属的竞业行为进行间接限制。虽然员工的近亲属与用人单位之间不存在劳动关系,不能成为竞业限制协议的签约对象和承担义务的主体,但员工对其近亲属通常具备约束力或影响力,且利用近亲属规避竞业限制的现象非常普遍。


从实用主义、降低举证难度和提高竞业限制协议边际效应的角度,间接地将员工近亲属约定为竞业限制对象。比如,明确员工的近亲属从事协议约定的竞业行为的,视为员工存在违反竞业限制义务的行为,构成违约,员工应当承担竞业限制违约责任。


6.7 为加强对员工履行竞业限制义务的监控和管理,宜约定员工在竞业限制期间的开端和每隔一个时间段,须向用人单位报告其从业情况,并提交其与新单位签订的劳动合同、缴纳社会保险的证明和其他劳动关系证明材料,如员工未按约定提交报告和证明材料,或者发现其提交的报告和证明材料,则视为其存在违反竞业限制义务的行为,构成违约,员工应当承担竞业限制违约责任。


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7. 应当约定并支付竞业限制补偿金

用人单位应当在竞业限制协议中明确约定员工离职后竞业限制补偿金,并须实际支付。对于未约定竞业限制补偿金或有约定而未实际支付是否导致合同无效或者员工不承担离职后竞业限制义务的问题。


虽然实践中各地规定及司法判例存在的分歧,但认为“无效”或“员工有权不履行竞业限制义务”为主流观点。所以在商业秘密源头管理中,为保证管理行为的确定性,应当在竞业限制协议中明确约定竞业限制补偿金,并严格按约定支付。


7.1 本条所述补偿金特指员工离职后竞业限制补偿金,不是指员工在职期间竞业限制补偿金


对于负有法定在职期间竞业禁止义务的“董、监、高”等高级管理人员,由于该法定义务来源于“董、监、高”的“忠实义务”,故单位无须为此支付补偿金。对于约定在职期间竞业限制的其他员工,由于限制员工在职期间的竞业行为并未限制员工自由就业权及以其技能获取劳动收入的权利,且员工已经从单位获取了劳动报酬,同时劳动法并无强制性规定,故单位亦无须为此支付补偿金(单位自愿约定支付的除外)


7.2 单位与“董、监、高”等高级管理人员签订离职后竞业限制协议由于“董、监、高”等高级管理人员此离职后竞业限制义务系约定义务,而非法定义务,故自然应当约定竞业限制补偿金,并严格按约定支付,否则可能导致协议无效。


8. 竞业限制补偿金的金额


劳动法并未明文规定竞业限制补偿金的金额标准,各省市甚至各地区根据各自的经济发展和产业状况,均有不同的标准。目前比较统一的标准,是根据《劳动争议司法解释(四)》第六条规定,在用人单位与员工存在竞业限制约定但未约定补偿金的情形下,法院支持的补偿金标准为“劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%”,但不应低于“劳动合同履行地低工资标准”。


8.1 上述司法解释规定系指向未约定补偿金而劳动者履行了竞业限制义务情形下法院判决的低标准,并未解决双方约定的补偿金低于30%是否有效的问题。但是基于条文的通常理解,在商业秘密源头管理中,以30%作为约定补偿金的低标准是适当的。


8.1.1 需要注意的是,由于竞业限制纠纷属于劳动纠纷,劳动纠纷的裁判标准具有很强的地方性,约定的补偿金应当不低于各省市、地区的低标准。在商业秘密源头管理中,用人单位应当查询、研究所在省市、地区的地方性规定和司法政策,以尽量提高管理行为的确定性和可预见性。如当准高于30%的,应当按准执行;如当地规定和司法实践确实允许低于20%的,也可在30%以下约定。


8.1.2 还需要注意的是,用人单位在确定补偿金时,不宜一味地按低标准约定,也不宜所有员工一视同仁,而应当根据签约员工的具体情况,灵活确定合理的金额。一般可根据员工的岗位、职级及其所掌握的保密信息的价值、员工对于企业竞争的重要性等因素,综合考量,确定合理的数额。用人单位应当认识到,合理的竞业限制补偿金更能够使员工意识到保密信息的重要性,更有动力、更乐于按照约定履行竞业限制义务,更有利于保护单位商业秘密。


另外,在出现员工违反竞业限制的情形后,约定的竞业限制补偿金的标准,也是判断用人单位商业秘密的价值、违约行为可能对用人单位造成的损失程度、酌情确定违约员工承担违约金金额的重要考量因素。简单讲,就是重要的员工补偿金多一点,一般员工补偿金少一点。


8.2 若干省份的目前的补偿金标准如下:


8.2.1 浙江省标准:30%。根据《浙江省高级人民法院民事审判庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的规定,未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的,不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照员工在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿,该标准低于劳动合同履行地工资标准的,按照劳动合同履行地低工资标准支付。


8.2.2 上海市标准:尊重意思自治,可自由约定,可低于30%,一般不低于20%。《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(2009年)第十三条规定,“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”


8.2.3 深圳市标准:不低于50%。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019年修订)》第二十四条规定,“竞业限制协议约定的补偿费,按月计算不得少于该员工离开企业前十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的,补偿费按照该员工离开企业前white_word$$652十二个月月平均工资的二分之一计算。”


8.2.4 北京市标准:尊重意思自治,可自由约定,可低于30%,一般不低于20%。《北京市劳动局北京市⾼级⼈民法院关于劳动争议案件法律适⽤问题研讨会会议纪要(2009年)》第39条规定,“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款,但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定,不应据此认定竞业限制条款无效,双方可以通过协商予以补救,经协商不能达成一致的,可按照双方劳动关系终止前一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的,竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”


8.2.5 江苏省标准:不得低于三分之一。《江苏省劳动合同条件(2013年修订)》第17条规定,“......年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的,约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”


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9. 竞业限制补偿金的支付时间


根据劳动合同法第23条规定,竞业限制补偿金应当在解除或终止劳动合同之后支付,且在竞业限制期限内按月支付。


表面上看,支付时间的规定是清楚明了的,然而由于复杂的现实原因,在企业管理和司法实践中,支付时间的问题难回答。很多用人单位从内心讲是不愿意支付补偿金的,但又希望与员工签订竞业限制协议,试图单方限制员工择业自由;


还有一些用人单位虽然愿意承担补偿金成本,但是顾虑难以实时跟踪员工离职后的一举一动,担心支付了补偿金,员工仍然出现竞业行为,导致“人财两空”;更有大量的用人单位,不清楚竞业限制本质是保护商业秘密的措施之一,不懂得非核心涉密员工根本没有签订竞业限制协议的必要,导致随意扩大竞业限制协议的签订范围,难以负担支付补偿金的巨额成本。


由于以上这些现实原因,实践中出现各种支付时间的约定,试图规避在员工离职后的竞业限制期限内按月支付补偿金的规定,比如:有的约定员工在职期间按月发放(即提前发放),有的约定员工在职期间每月工资中已包含竞业限制补偿金,还有的约定竞业限制期满后一次性支付,等等。


9.1 不要约定员工在职期间按月发放(即提前发放)对于此种约定的效力问题,虽然有一些地区(如江苏)持支持态度(认为此种约定基于双方意思表示一致,不违反意思自治原则,应认定有效),但司法实践中大部分地区均对其效力持否定态度,认为员工在职期间用人单位具有管理上的优势地位。


如允许用人单位在员工在职期间提前支付竞业限制补偿金,可能被用人单位利用以规避补偿金支付义务,损害劳动者的合法权益。同时,由于员工在职时间可能长于或短于竞业限制期限,比如约定竞业限制期限为2年,如果员工在职时间为4年,则在4年中每月提前发放竞业限制补偿金,难言合理;


反之,如果员工实际在职时间仅有1年,即使每月发放竞业限制补偿金,也不满足足额发放了2年竞业限制期限补偿金的标准,这种情况下员工是否仍负有竞业限制义务存在疑问。所以,在商业秘密源头管理中,为提高管理行为的确定性,不要约定员工在职期间按月提前发放补偿金。


9.1.1 需要注意的是,即使对提前发放竞业限制补偿金的效力持肯定态度的省份(如江苏省)也规定如果实际发放金额少于法定标准的,用人单位应当在员工离职后一个月内补足,如未在一个月内补足,则竞业限制协议或条款对员工不具有约束力。所以提前发放,用人单位的管理风险较大,应尽量避免。


9.1.2 如果用人单位与员工平等自愿协商,确实有必要在员工在职期间按月提前发放竞业限制补偿金,建议用人单位采取以下措施增力:


(1)通过劳动合同或其他合同性文件明确员工在职期间的工资报酬数额,并以此为基数,在当地低规定比例之上约定每月发放竞业限制补偿金的数额;


(2)以手写方式约定相关条款内容,避免被认定为用人单位提前制订的格式条款;


(3)在职期间每月发放竞业限制补偿金的总时长,应当与约定的离职后竞业限制期限一致,如员工中途离职,用人单位应当继续每月发放,直至达到约定时长;


(4)在实际发放中,竞业限制补偿金应当单独转账发放,并由员工单独出具亲笔签名的收据,不可与工资混在一起发放。上述四个管理措施的目的,是防止工资与竞业限制补偿金混同,提高用人单位的举证能力,防止员工否认用人单位曾经支付过补偿金。


9.2 不得约定员工在职期间每月工资中已包含竞业限制补偿金。此种约定本质上是用人单位巧立名目将劳动收入中的一部分分割出来作为补偿金,减小了劳动者的实际收入,等于并未支付竞业限制补偿金,属于排除了劳动者合法权利的情形,为无效约定,如员工履行了竞业限制义务的,仍可要求用人单位在员工离职后重新支付竞业限制补偿金。


9.3 不建议约定员工竞业限制期满后一次性支付竞业限制补偿金。此种约定表面上看不违反双方意思自治原则,但实际上可操作性较差,原因如下:


(1)用人单位和员工之间的竞业限制纠纷,绝大多数发生在员工竞业限制期限内(即履行竞业限制义务的中途),实际发生纠纷时尚未到“约定支付时间”,用人单位一般又主张员工违反竞业义务而无需支付竞业限制补偿金,由于司法实践中主流观点认为用人单位实际支付竞业限制补偿金是员工承担竞业限制义务的前提,这就导致难以认定员工需要承担竞业限制义务,也就难以认定员工存在违约行为,难以在过程中约束员工履行竞业限制义务;


(2)即使裁判者认定员工在竞业限制期限内不履行竞业限制义务构成违约,由于用人单位此时尚未实际支付补偿金,在考量违约金的金额时,裁判者也会大概率酌情调减违约金,所以此种约定不利于适用违约金条款制裁定员工的违约行为。


9.3.1 当然,如果竞业限制期满后用人单位已经向员工实际支付了一次性竞业限制补偿金,事后又发现员工在此前的竞业限制期限内存在竞业行为,也可以追究员工违约责任。但此时涉密员工的竞业行为已经发生,竞业限制作为保密措施已经失去管理效能,不符合商业秘密源头管理的事先预防、过程管理的原则,故也不为源头管理所提倡。


9.4 不建议约定员工离职时一次性发放竞业限制补偿金。将员工竞业限制期限内按月支付的补偿金,提前至员工离职时一次性发放,并不损害员工利益,当然是合法有效的。但是从管理学的角度讲,一次性付清竞业限制补偿金不利于用人单位对员工离职后的行为进行过程控制(比如要求员工报告工作动向等),也不利于用人单位在员工中途出现竞业行为时及时止损(员工中途违约用人单位用权停止支付补偿金),故也不为源头管理所提倡。


9.5 基于前述分析,竞业限制补偿金的佳支付时间,仍然是在员工离职后的竞业限制期限内支付,支付周期为每月支付一次。


首先,此为劳动合同法规定方式,效力佳;


其次,竞业限制协议是双务合同,用人单位的补偿金支付义务与员工的竞业限制不作为义务,在竞业限制期限内同时对等履行,效能佳;


再次,从心理学上讲,用人单位按月支付,员工每月均能收到足额补偿金,更乐于持续履行竞业限制义务;复次,有利于用人单位对员工离职后的行为进行过程控制,并在员工中途出现竞业行为时及时止损;


white_word$$652,有利于用人单位在竞业限制中途以额外支付三个月补偿金为代价随时解除竞业限制协议。


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10. 应当约定员工违约后的补偿金返还义务


如前节所述,之所以很多用人单位在支付竞业限制补偿金的问题上心态摇摆,甚至想方设法避免在竞业限制期内按月足额支付员工补偿金,就是担心支付了补偿金,员工仍然出现竞业行为,导致“人财两空”。


事实上,只需配套约定员工出现违约后的补偿金返还义务,就能很好地解决用人单位这个顾虑。劳动合同法并未禁止用人单位可以要求员工在出现违反竞业限制义务后返还补偿金,司法实践中对此约定的效力也基本持肯定态度。


10.1 需要注意的是,虽然有些省份的司法政策或判例支持在无约定的情况下,用人单位有权要求违反竞业限制义务的员工返还补偿金(如浙江省),但是劳动合同法并无明文规定将员工返还补偿金作为承担违约责任的方式。


特别是司法实践中对于已经裁判支付违约金的同时是否支持返还补偿金,争议较大,所以在竞业限制协议中约定员工违约后应当返还补偿金,使之成为约定义务,以增强违约后果的可预见性,并约定返还补偿金与员工承担违约金并行不悖,互不吸收。


10.2 还需要注意是,如无特别约定,员工违约后返还补偿金的范围,仅包括未履行竞业限制义务的时间段,而不包括已履行竞业限制义务的时间段。所以,从用人单位加强商业秘密保护力度的角度,约定员工违约后应当全额返还已经收取的所有补偿金(已履行竞业限制义务的时间段对应的补偿金也包括在内)。作为违约责任的承担方式,此约定不存在违反法律强制性规定的情形,一般认为是有效的。


11. 员工违反竞业限制义务的违约金


竞业限制违约金(此处特指离职后竞业限制违约金)是劳动合同法规定的仅有的两种可以要求员工支付的违约金之一(另一种是违反服务期约定的违约金)。员工违反竞业限制义务,极易造成用人商业秘密泄露和同业竞争优势降低,给用人单位造成较大的损失,但此类经济损失的实际数额很难证明,故用人单位应当充分利用好违约金条款,宜约定较高金额的违约金,提高员工违约成本,增强震慑作用和竞业限制协议的执行力。


11.1 根据《white_word$$389人民法院第八次法院民事商事审判工作会议纪要》第28条规定,约定的竞业限制违约金过分高于或者低于实际损失,可以参照合同法规定予以调整。


由于约定的违约金普遍较高,在竞业限制纠纷中员工一方通常会提出违约金数额约定过高的抗辩。为降低违约金被裁判者大幅度酌减的可能性,宜在竞业限制协议中作出如下约定:


(1) 明确签约员工岗位的重要性及其所掌握的商业秘密具有较高价值,同时因员工违约所造成的经济损失难以准确量化和实际计算,员工一方同意违约金不以可计算的实际经济损失为依据,同意在任何情况下均不得调减违约金金额;


(2) 明确违约金的性质为惩罚性违约金,员工一方同意一旦出现违约行为,不论情节轻重和实际损失是否造成及实际损失的大小,均不得调减违约金金额,且违约金与协议其它条款约定的赔偿损失互不吸收,可并用;


(3) 明确在员工一方出现违约行为后,用人单位无须对实际损失进行举证,有权直接要求员工按约定金额支付违约金。


11.2 为进一步降低违约金被裁判者大幅度调减的可能性,用人单位可视情况采取以下管理措施


(1) 严格按协议约定足额支付竞业限制补偿金;出现员工恶意注销约定收款账户情况时,应及时固定收款账户被注销和补偿金转账被退回的证据;


(2) 在员工离职时,通过离职面谈和离职承诺,对员工掌握和接触的商业秘密的密级、范围、程度、重要性(甚至潜在商业价值)予以重申和明确;


(3) 在发现员工出现违反竞业限制义务的行为后,立即以有效方式通知其停止违约行为;


(4) 深入调查并固定员工是否存在离职前提前接触同业竞争单位、是否存在离职后立即进行了同业竞争行为、是否存在鼓动其他同事离职前往同业竞争单位工作、是否存在招揽和接触用人单位及其关联单位的上游供应商和下游销售商及客户、是否存在拒不改正其违约行为等事实,以增强对其主观恶意和过错程度的举证;


(5) 对因员工违反竞业限制义务导致用人单位商业秘密被泄露、被侵害的情况进行充分调查和举证;


(6) 尽可能对实际经济损失的具体数额和情况进行举证;


(7) 尽可能对无形损失和可得利益损失情况进行举证。


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12. 员工违反竞业限制义务的赔偿


劳动合同法第90条规定员工违反竞业限制义务,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。但司法实践中用人单位对经济损失及其具体金额进行举证和计算的难度很高,而且,除非用人单位能够充分举证证明实际经济损失过分高于约定违约金,裁判者一般不会在违约金之外另行判赔损失。


所以竞业限制协议如需要另行约定赔偿条款,建议作如下安排:


(1) 明确约定双方约定的赔偿项目不被约定违约金吸收,员工应当在违约金之外,另行按实际损失赔偿;


(2) 明确约定赔偿的项目和计算方式,比如:明确约定用人单位为维权所支出的律师费、调查取证费、办案和应诉交通和住宿费、公证费等维权支出,员工应当按照相关代理合同、按实赔偿,且不得对费用的高低提出异议(明显不合理的除外)


(3) 还可明确约定员工因违反竞业限制义务而获得的工资、报酬、分红及任何其他收入,均可对等视为用人单位的实际经济损失,员工应当按其实际获得收入向用人单位赔偿损失。


13. 避免格式合同的处理


用人单位使用的竞业限制协议一般都是事先制订的范本,为了避免纠纷发生后被认定为格式合同,导致对用人单位不利后的果,用人单位宜采取以下措施:


(1) 每份协议均单独打印,避免统一印刷;


(2) 对员工所从事的涉密工作岗位、职务、工作内容、已经或可能接触、知晓相关商业秘密的具体范围、竞业限制补偿金条款、违约金条款、赔偿约定等关键内容在下划线上方填写,如有可能手写;


(3) 对返还竞业限制补偿金条款、违约金条款、赔偿条款,字体加黑加粗,以作特别提示;


(4) 在员工(乙方)签字处上方,设置员工专门确认已经仔细阅读、经充分协商并同意协议内容的语句,并作加黑加粗提示;


(5) 协议的每一页均由员工签字。


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